Veranstaltung am 16. Oktober 2018 in Bonn
Unter dieser Überschrift stand das Thema der Veranstaltungsreihe DWT kompakt: Ein Tag - Ein Thema am 16. Oktober 2018 im Maritim Hotel Bonn.
Durchgeführt von der SGW - inhaltlich gestaltet vom Arbeitskreis Recht in der DWT.
Unter fachlicher Federführung von Dr. Thomas Mösinger, MBK Legal, ging es um ein besonderes Thema für einen speziellen Zuhörerkreis. Dem Motto „ANTWORTEN STATT ABHANDLUNGEN“ folgend standen diverse Beiträge zur Diskussion bereit.
Der Aufschlag erfolgte durch RA und Oberstleutnant d. R. Karl-Heinz Gimmler, der sich unter der Überschrift „Pflicht zur Gestaltung der Leistungsbeschreibung: Lageadäquat beste Rüstung, insbesondere im Hinblick auf Art. 2 Grundgesetz (GG)“ herausarbeitete, dass der Dienstherr geradezu in der Pflicht steht, bereits in der Leistungsbeschreibung die beste Ausrüstung zu fordern.
Fest macht er dies nicht an den Artikeln des GG, die sich mit den Streitkräften befassen, sondern an dem Grundrecht aus Art. 2 GG auf Leben und körperliche Unversehrtheit, des Weiteren auch dem Haushaltsrecht und dem darin verankerten Gebot der Wirtschaftlichkeit. Er kommt zu dem Ergebnis, dass je intensiver der Grundrechtseingriff, (z. B. bei der Gefahr des Todes) umso höher die Schutzpflicht des Staates ist und dass es bei sicherheitspolitischen Entscheidungen grundsätzlich einen Ermessens- und Beurteilungsspielraum seitens der Politik gibt. Ferner greift er zur Untermauerung seiner These Art. 2 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten auf, durch die das Recht jedes Menschen auf Leben gesetzlich geschützt ist.
Für die lageangepasste beste Ausrüstung differenziert er folglich, dass Soldaten im Einsatz mit spezifischen einsatzbedingten Gefahren (z. B. asymmetrische Bedrohungslagen, urban warfare usw.) einen höheren Schutzpflichtstatus als Soldaten in Deutschland oder im NATO-Gebiet bzw. in Missionen ohne spezifische Kampfeinsatzgefahren haben. Der Beschaffer hat zwar ein umfassendes Leistungsbestimmungsrecht, sollte jedoch ein gefahrenabwehrrelevantes Waffensystem „Das Beste“ sein, kann ein Zwang bestehen, es auch zu beschaffen. Damit kann sich aus dem Leistungsbestimmungsrecht auch eine rechtlich gebundene Entscheidung entwickeln. Diese Rechtslage ist von den Beschaffern zu beachten und kann auch von den Anbietern im Vergabeverfahren geltend gemacht werden.
Dr. Mösinger befasste sich mit den qualitativen Zuschlagskriterien: Zulässigkeit, Anwendung und Reaktion. Die reine Preisvergabe (Zuschlag auf das günstigste Angebot) sei zwar noch zulässig, wird aber kaum noch angewendet, während eine Preis-Leistungs-Relation mit qualitativen Zuschlagskriterien üblich und empfehlenswerter ist: Erst qualitative Zuschlagskriterien ermöglichen eine Differenzierung der wertungsfähigen Angebote. Er zeigte die gängigen und häufigen Fehler bei der Anwendung qualitativer Zuschlagskriterien auf und beschrieb die möglichen Reaktionen der Bieter.
Unter dem Aspekt von vertraglichen Absicherungsmechanismen und dafür geeigneten Versicherungen gaben Oliver Bakes, MBK Legal, und Thorsten Hee, Assekuranz Stahl, einen Überblick über vertragliche Notwendigkeiten und deren Mechanik. Wenn man von gesetzlichen Versicherungspflichten, wie z. B. beim Kfz, absieht, so ist grundsätzlich jede Partei frei in der Wahl der Absicherungsmechanismen - es gilt das Prinzip der Eigenverantwortung. Bisher haben die Auftraggeber noch kein fundamentales Interesse daran, dass im Haftungsfall ihre projektspezifischen Risiken während der Gesamtlaufzeit abgesichert sind. Er stellte als mögliche Lösung eine „Projektbezogene Multi-Risk-Versicherung“ zur Diskussion, die idealtypisch durch den Auftraggeber zu verhandeln wäre, weil dies einen fairen Wettbewerb der Bieter im Vergabeverfahren sichern würde, da alle den gleichen Kostenfaktor einkalkulieren könnten.
Herr Hee zeigte dann exemplarisch am Aufbau einer Großküche in einem Feldlager unterschiedliche Risiken auf. Diese umfassen Transport, Aufbau, Inbetriebnahme und Instandhaltung, Betrieb und Abbau mit Entsorgung und können durch Versicherungspakete abgefedert werden.
Frau Regierungsrätin Nadine Eichler, BAAINBw, warf die Frage „Performance Based Contracting (PBL) - ein Multifunktionswerkzeug?“ auf. Dazu fragte Sie zuerst, was Projekterfolg heißt: Ist es Planbarkeit, Gewinnerzielung, günstigstes oder bestmöglichstes Produkt, Zuverlässigkeit bei Lieferung und Betrieb oder sofortige Verfügbarkeit?
Generell geht es bei PBL um die Vereinbarung von Ergebnissen („Performance“) als Leistungsinhalt, mit dem Ziel der Optimierung / Sicherstellung der Performance und dabei die Kosten zu reduzieren bzw. zu stabilisieren. Die Fragen, wann ein Projekt erfolgreich ist und welche Herausforderungen entlang des Weges zu bewältigen sind, sind vielfältig. Aus dem großen Werkzeugkasten „Juristische Tools“ ist PBC ein Tool neben vielen anderen, die ebenfalls eine Vertragsgestaltung ermöglichen.
Dr. Klein, Taylor-Wessing, befasste sich mit dem Schutz von Intellectual Property (IP) durch Vertragsgestaltung und technische Absicherung.
Eine vertragliche Absicherung - Geschäftsgeheimnisrichtlinie - ist eigentlich bereits mit der Richtlinie (EU) 2016/943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung gegeben. Sie hat zum Ziel, Unternehmen vor Geheimnisverrat und Wirtschaftsspionage zu schützen und zugleich grenzüberschreitende Innovationen im Binnenmarkt zu fördern. Obwohl der Umsetzungszeitpunkt in nationales Recht bereits abgelaufen ist, hat Deutschland diese Frist verstreichen lassen. Damit gibt es nur rudimentären Schutz im Rahmen der bestehenden Gesetze.
Die Anforderungen an eine technische Absicherung finden sich im IT-Sicherheitsgesetz, Außenwirtschaftsgesetz und dem Datenschutzrecht. Die Verantwortung zur Einhaltung liegt bei den Unternehmen. Diese sollten durch Unternehmensinterne Policies (für Geheimnisschutz und Datenverarbeitung), Verschwiegenheitsverpflichtungen der Mitarbeiter und begünstigende IT-Strukturen in Verbindung mit einem geeigneten Sicherheitskonzept sichergestellt werden.
Im Licht des breiten Spektrums der Vorträge gab es genug Stoff für eine lebhafte Abschlussdiskussion zur Vertiefung des zuvor Gehörten.